工程索賠訴訟要點(diǎn)之訴訟請求(工程索賠訴訟要點(diǎn)之訴訟證據(jù))

工程索賠訴訟要點(diǎn)之訴訟請求

工程索賠訴訟要點(diǎn)之訴訟請求

工程索賠訴訟要點(diǎn)之訴訟請求

于長義

一、合同約定不同決定不同訴求。

1、如果在工程合同中約定了過期付款違約金數(shù)額，則訴訟請求應(yīng)表述為：請判令被告支付工程欠款本金 元及違約金 元，共計(jì) 元。如果違約金約定的低，則按照實(shí)際損失確定違約損失。如果約定的違約金高于實(shí)際損失，作為原告方應(yīng)直接按照損失數(shù)額請求。但訴訟中，如果約定的違約金過高，對方一般會(huì)請求降低。對方請求降低時(shí)，按照操作慣例，一般會(huì)以同期銀行貸款利率的130%確定違約損失；如果對方?jīng)]有在一審中請求降低，則法院不能依照職權(quán)主動(dòng)降低違約金數(shù)額。

2、如果合同中直接約定過期付款利息，則一般應(yīng)表述為：請判令被告支付工程欠款本金 元及利息損失 元（利息損失按照約定利率 自 年 月 日起以欠款額為基數(shù)計(jì)算）。

3、如果在工程合同中沒有約定過期付款違約金數(shù)額也沒有約定過期付款利息，而是僅僅約定了付款日，一般應(yīng)表述為：請判令被告支付工程欠款本金 元及過期付款違約金 元（違約金按照同期銀行貸款利率自 年月日起以欠款額為基數(shù)計(jì)算），共計(jì) 元。由于此時(shí)合同未約定違約損失的計(jì)算方法，也為直接約定按照利息計(jì)算，所以此時(shí)的訴訟請求不能想當(dāng)然的要求“支付工程欠款利息”。在合同未約定過期付款按照利息計(jì)算的情況下，直接要求支付利息不會(huì)得到法院的支持。但在示范文本中，如果通用條款已經(jīng)做了約定，則另當(dāng)別論。

4、如果合同中既約定了過期付款違約金也約定了過期付款利息，則應(yīng)選擇數(shù)額高者起訴。實(shí)踐中，為保險(xiǎn)起見，不乏將違約金和利息同時(shí)起訴的情況。但筆者認(rèn)為，此舉除了增加訴訟費(fèi)和律師費(fèi)外，并非明智之舉，是不自信不明白的表現(xiàn)。

總之，違約金或利息的違約損失如何訴求取決于合同的約定，訴訟前應(yīng)注意查看合同約定。

二、過期付款利率。

過期付款利息按照何種標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算呢？根據(jù)人民銀行規(guī)定和最高院司法解釋，筆者認(rèn)為：

1、有約定利率的，按照約定利率的130—150%計(jì)算過期付款利息；改變用途的按照約定利率的150—200%計(jì)算過期付款利息。

2、沒有約定利率的，按照同期銀行貸款基準(zhǔn)利率的130—150%計(jì)算過期付款利息；改變用途的按照150—200%計(jì)算過期付款利息。

三、墊付款利息和工程款利息

司法解釋規(guī)定，對于墊付款有利息約定的支付利息，但約定的利息不得超過同期同類貸款利率。沒有利息約定的視為無息墊付，按照工程欠款處理。

對于工程欠款，當(dāng)事人對欠付工程價(jià)款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；約定了支付利息但沒有約定利息標(biāo)準(zhǔn)的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)息；利息從應(yīng)付工程價(jià)款之日計(jì)付。但需要明確的是，無論按照何種標(biāo)準(zhǔn)支付利息，合同中必須有“應(yīng)當(dāng)支付利息”的明示性約定，沒有“支付利息”約定的不得要求支付利息，而只能要求支付違約金，違約金可按照中國人民銀行規(guī)定的過期貸款利息計(jì)算，即按照貸款利息的130-150%計(jì)算。

概括起來，在墊付款利息請求中，利息不得超過一倍貸款利息；工程欠款利息，最高約定不得超過四倍貸款利息；未約定利息和違約金標(biāo)準(zhǔn)的，可按照一倍貸款利息的'130%—150%計(jì)算；合同約定違約金的，一般不超過貸款利息損失的130%—150%。 因此，墊付款和工程欠款均應(yīng)明確約定利息及標(biāo)準(zhǔn)：在墊付款時(shí)最高可約定一倍貸款利息；在工程欠款時(shí)最高可約定四倍貸款利息。

連帶責(zé)任問題

工程索賠案件中的連帶責(zé)任情形一般有：掛靠、轉(zhuǎn)包、分包、實(shí)際施工人訴訟等。

掛靠。掛靠是指沒有資質(zhì)或低級資質(zhì)的施工人利用被掛靠單位的合格資質(zhì)，與發(fā)包方或總包方簽訂合同，被掛靠單位僅收取掛靠管理費(fèi)，由掛靠單位實(shí)際施工的行為。司法解釋明確規(guī)定采用掛靠形式簽訂的施工合同無效，掛靠人與被掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任。那么誰承擔(dān)直接責(zé)任，誰承擔(dān)連帶責(zé)任？筆者認(rèn)為，根據(jù)合同相對性原則，應(yīng)由被掛靠單位作為合同相對方承擔(dān)直接責(zé)任，掛靠單位作為實(shí)際施工人承擔(dān)連帶責(zé)任。

轉(zhuǎn)包。轉(zhuǎn)包是指承包人簽訂合同后，未經(jīng)發(fā)包人同意，將合同內(nèi)容全部由第三方履行，承包人收取管理費(fèi)（有的不收取管理費(fèi)）而不履行施工義務(wù)的行為。筆者認(rèn)為，如果轉(zhuǎn)包經(jīng)過了發(fā)包人的同意，則可理解為合同的概括轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)包人不再是合同相對人。在轉(zhuǎn)包關(guān)系中，轉(zhuǎn)包人和被轉(zhuǎn)包人應(yīng)對發(fā)包人損失承擔(dān)連帶責(zé)任，轉(zhuǎn)包人承擔(dān)直接責(zé)任，被轉(zhuǎn)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。

分包。分包是指承包人將承包工作部分再分包給他人施工的行為，有合法分包和違法分包之分。但無論是否合法分包，承包人和分包人均應(yīng)對發(fā)包人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，承包人為直接責(zé)任，分包人為連帶責(zé)任。

實(shí)際施工人。實(shí)際施工人應(yīng)具備合同無效和全面替代兩個(gè)基本要點(diǎn)。實(shí)際施工人可以起訴轉(zhuǎn)包人、違法分包人、總包人和發(fā)包人，要求其承擔(dān)連帶付款責(zé)任。筆者以為，根據(jù)合同相對性原則，實(shí)際施工人合同相對方應(yīng)承擔(dān)直接付款責(zé)任，發(fā)包人根據(jù)司法解釋應(yīng)僅在欠付款的范圍內(nèi)承擔(dān)付款責(zé)任。(fwsir)筆者認(rèn)為，在多層轉(zhuǎn)包、違法分包中，上位的其他轉(zhuǎn)包人、違法分包人、總包人等應(yīng)參照發(fā)包人在欠付款的范圍內(nèi)承擔(dān)付款責(zé)任，此處的其他轉(zhuǎn)包人、違法分包人、總包人等為廣義的 “發(fā)包人”。

侵權(quán)與違約責(zé)任競合問題

在侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任競合時(shí)只能擇一確定訴訟請求，不可既有侵權(quán)訴訟又有違約訴訟的情形。在選擇違約請求時(shí)，一般應(yīng)按照合同相對性原則起訴合同向?qū)Ψ?，或按照法律?guī)定及合同約定（受益第三人可根據(jù)合同約定取得訴權(quán)）突破合同相對性要求其他責(zé)任人承擔(dān)連帶責(zé)任；在選擇侵權(quán)請求時(shí)，則可完全突破合同相對性原則，直接以所有侵權(quán)人作為訴求對象。

侵權(quán)訴求可以突破管轄約定。例如在合同中約定的仲裁條款，在發(fā)包人的質(zhì)量索賠中，可避開仲裁管轄條款，將勘察、設(shè)計(jì)、承包人等作為侵權(quán)人全部訴至法院。此時(shí)的管轄法院為被告住所的和侵權(quán)行為發(fā)生地或侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地，而不是合同約定的管轄機(jī)構(gòu)。

工程索賠訴訟要點(diǎn)之訴訟證據(jù)

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工程索賠訴訟要點(diǎn)之訴訟證據(jù)

于長義

一、工程施工合同

國家工商管理局制作的建設(shè)工程施工合同通用范本包括協(xié)議書、通用條款和專用條款，這其中需要深入研究的當(dāng)屬通用條款。在GF-1999-0201施工合同范本中，通用條款共分四十七條十一個(gè)部分：1、詞語定義及合同文件；2、雙方一般權(quán)利義務(wù)；3、施工組織設(shè)計(jì)和工期；4、質(zhì)量與檢驗(yàn)；5、安全施工；6、合同價(jià)款與支付；7、材料設(shè)備供應(yīng)；8、工程變更；9、竣工驗(yàn)收與結(jié)算；10、違約索賠爭議；11、其他。通用條款約定到合同中就是雙方的真實(shí)意思表示，應(yīng)對其中的合同條款做到了如指掌，尤其應(yīng)對其中的推定默認(rèn)條款和期限條款給予足夠重視。

二、施工圖紙

應(yīng)注意施工圖紙是否依法審核通過，未經(jīng)依法審批的施工圖紙不得擅自使用，必須取得建設(shè)方的簽章認(rèn)可。同時(shí)注意施工圖紙與招投標(biāo)、預(yù)算、合同的時(shí)間先后關(guān)系，如果施工圖紙?jiān)诤?，則影響招投標(biāo)、預(yù)算、合同的效力。此時(shí)是按照合同約定結(jié)算還是按照圖紙結(jié)算容易出現(xiàn)分歧。

三、設(shè)計(jì)變更

對每一項(xiàng)設(shè)計(jì)變更應(yīng)保存好設(shè)計(jì)變更申請、通知單、變更圖紙等證據(jù)，應(yīng)該明確變更原因、責(zé)任，最好進(jìn)一步明確變更前后工程造價(jià)差額，在上述基礎(chǔ)上形成每項(xiàng)變更協(xié)議，明確責(zé)任承擔(dān)。

四、工程簽證

應(yīng)注意審查簽字人的權(quán)限、語言表達(dá)是否存在責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)、是否具備證據(jù)要件等。

五、會(huì)議紀(jì)要

從公平的角度講，會(huì)議紀(jì)要應(yīng)該各方簽章，簽字人須有身份證明和授權(quán)。從內(nèi)容上講，應(yīng)該注意責(zé)任承擔(dān)，通過再定協(xié)議或已定協(xié)議的期限約定化解責(zé)任。會(huì)議紀(jì)要應(yīng)該每頁簽章，注意留存。

六、現(xiàn)場日志

現(xiàn)場日志是對當(dāng)時(shí)事實(shí)的記載，當(dāng)然也不一定完全真實(shí)。因此，現(xiàn)場日志除非得到對方認(rèn)可，否則應(yīng)由其他證據(jù)印證方可作為有效證據(jù)。即使如此，不能作為有效證據(jù)的日志也可起到影響作用。其中，施工日志如對建設(shè)方有利，則一般會(huì)得到法院采信；監(jiān)理日志如對建設(shè)方不利，一般也會(huì)得到法院認(rèn)可。這其中監(jiān)理日志的'證明作用是較高的。日志的證明效力與日志制作人是否與訴訟當(dāng)事人存在利害關(guān)系為判斷基點(diǎn)。

七、付款憑證

訴訟實(shí)踐中，僅有發(fā)票不能證實(shí)已經(jīng)付款，付款預(yù)收據(jù)也不能證實(shí)已經(jīng)付款。(fwsir)一般只有收款收據(jù)可以證實(shí)付款事實(shí)，有時(shí)還需要有付款憑證或銀行記錄進(jìn)行印證。

有時(shí)合同中約定了付款方式和未按照合同約定付款方式付款不產(chǎn)生付款效力的內(nèi)容，在此情況下，付款方一定要注意按照合同約定付款，以免產(chǎn)生不必要的麻煩。

財(cái)務(wù)部門應(yīng)注意審查收款人是否有收款的權(quán)利，為此應(yīng)嚴(yán)格審查收款人出具授權(quán)委托書。

財(cái)務(wù)部門不能想當(dāng)然的抵銷互欠款，除非合同約定了抵扣內(nèi)容或者重新達(dá)成了抵扣協(xié)議或者對方有權(quán)人書面同意抵扣，否則不要出現(xiàn)少付工程款的憑證。為妥善起見，除非按照抵扣后的結(jié)算協(xié)議直接付款，一般應(yīng)分別體現(xiàn)雙方均按約定互相付款的憑證，否則一方一旦反悔則只能證實(shí)另一方少付款，是否符合抵銷的法律規(guī)定需要進(jìn)一步證實(shí)。

八、結(jié)算協(xié)議

如有了結(jié)算協(xié)議好處理，問題是一方拖延不予以結(jié)算。此時(shí)作為施工方可在合同專用條款中約定推定默認(rèn)條款，約定施工方向建設(shè)方送交完整竣工資料和結(jié)算報(bào)告后30日內(nèi)不予答復(fù)的視為認(rèn)可。作為發(fā)包方則應(yīng)特別注意此約定陷阱。